도시정비법 시행령 제33조 제1항 제4호는 “토지등기부등본ㆍ건물등기부등본ㆍ토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기록이 없고 기록된 주소가 현재 주소와 다른 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자는 조합설립 등에 있어 토지등소유자의 수 또는 공유자 수에서 제외할 것”을 규정하고 있다.
그런데 재개발사업 정비구역에 위치한 토지 또는 건축물을 여럿이서 공유한 경우로서 공유자 중 일부가 위 소재불명자이고 이들을 제외한 나머지 공유자들이 자신들을 대표하는 1인을 선정해 조합설립에 동의한 경우,
도시정비법 제35조 제2항에 따른 “토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의” 요건 산정 시 전체 토지면적 및 조합설립에 동의한 토지소유자가 소유한 토지의 면적에서 위의 소재불명자의 지분에 해당하는 토지의 면적이 포함되는 것인지 제외되는지 문제가 될 수 있다.
결론부터 말하자면 이 사안의 경우 전체 토지면적 및 동의면적에서 소재불명자의 지분에 해당하는 토지면적은 제외되지 않는다.
왜냐하면 첫째, 도시정비법 시행령에서 재개발사업 추진을 위한 조합 설립시 필요한 토지등소유자의 동의자 수를 산정할 때 공유자 및 소재불명자에 대해 별도로 규정한 것은 재개발사업 등을 추진하는 과정에서 공유자 중 일부가 조합설립에 관한 동의의사를 변경하거나 지분을 처분하는 등의 사유로 이해관계자가 도중에 달라지더라도 해당 토지 전체에 관하여 명확하고 통일된 동의의사를 확정함으로써 재개발사업이 효율적으로 진행도록 하고, 의사 확인이 어려운 소재불명자를 토지등소유자의 수 또는 공유자의 수에서 배제하여 정비사업의 진행을 원활하게 하려는 취지(대법원 2014.5.29. 선고 2012두11041 판결례)이다.
둘째, 입법연혁을 살펴보더라도 소재불명자를 공유자의 수에서 제외하도록 하는 규정이 없었던 구 도시정비법 시행령(2018.2.9. 대통령령 제28628호로 전부개정되기 전의 것)에서는 공유자 중 일부가 소재불명자인 경우 공유자 전원의 의견 일치로 대표자를 선정하는 것이 불가능하므로 단독소유자가 소재불명인 경우와 마찬가지로 해당토지의 소유자는 조합 설립의 동의 대상이 되는 토지 또는 건축물 소유자의 수에서 제외된다고 보았는바,
이에 대한 반성적 고려로 공유자 중 소재불명자가 있는 경우에도 대표자를 선정할 수 있도록 하고 소재불명자를 제외한 나머지 공유자들의 권리 침해를 방지하기 위해 대통령령 제28628호 도시정비법 시행령 제33조 제1항 제4호에서는 소재불명자를 ‘토지등소유자의 수’와 ‘공유자의 수’에서 모두 제외하도록 한 규정을 둔 것이다.
셋째, 공유자를 대표하는 1인을 조합원으로 보고 있고 그 대표자를 기준으로 조합의 총회 의결 및 주택의 공급이 이루어지도록 규정하고 있는 도시정비법의 체계를 고려하면 소재불명자를 제외한 나머지 공유자들이 대표자를 선정한 이상 조합설립에 대한 동의를 산정할 때 선정된 대표자 1인을 기준으로 판단할 것이지 각 공유자의 지분별로 동의요건을 판단할 수는 없다고 할 것이다.
이러한 점을 종합적으로 고려하면 이 사안과 같이 소재불명자를 제외한 나머지 공유자들이 대표자 1인을 선정해 조합설립에 동의한 경우에는 그 대표자는 ‘토지소유자’의 자격으로 동의 의사를 표시한 것이므로 해당 토지면적 전체가 토지면적에 대한 동의요건 산정을 위한 전체 토지면적 및 동의면적에 포함된다고 보는 것이 타당하다.
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출처 : 하우징헤럴드(http://www.housingherald.co.kr)
그런데 재개발사업 정비구역에 위치한 토지 또는 건축물을 여럿이서 공유한 경우로서 공유자 중 일부가 위 소재불명자이고 이들을 제외한 나머지 공유자들이 자신들을 대표하는 1인을 선정해 조합설립에 동의한 경우,
도시정비법 제35조 제2항에 따른 “토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의” 요건 산정 시 전체 토지면적 및 조합설립에 동의한 토지소유자가 소유한 토지의 면적에서 위의 소재불명자의 지분에 해당하는 토지의 면적이 포함되는 것인지 제외되는지 문제가 될 수 있다.
결론부터 말하자면 이 사안의 경우 전체 토지면적 및 동의면적에서 소재불명자의 지분에 해당하는 토지면적은 제외되지 않는다.
왜냐하면 첫째, 도시정비법 시행령에서 재개발사업 추진을 위한 조합 설립시 필요한 토지등소유자의 동의자 수를 산정할 때 공유자 및 소재불명자에 대해 별도로 규정한 것은 재개발사업 등을 추진하는 과정에서 공유자 중 일부가 조합설립에 관한 동의의사를 변경하거나 지분을 처분하는 등의 사유로 이해관계자가 도중에 달라지더라도 해당 토지 전체에 관하여 명확하고 통일된 동의의사를 확정함으로써 재개발사업이 효율적으로 진행도록 하고, 의사 확인이 어려운 소재불명자를 토지등소유자의 수 또는 공유자의 수에서 배제하여 정비사업의 진행을 원활하게 하려는 취지(대법원 2014.5.29. 선고 2012두11041 판결례)이다.
둘째, 입법연혁을 살펴보더라도 소재불명자를 공유자의 수에서 제외하도록 하는 규정이 없었던 구 도시정비법 시행령(2018.2.9. 대통령령 제28628호로 전부개정되기 전의 것)에서는 공유자 중 일부가 소재불명자인 경우 공유자 전원의 의견 일치로 대표자를 선정하는 것이 불가능하므로 단독소유자가 소재불명인 경우와 마찬가지로 해당토지의 소유자는 조합 설립의 동의 대상이 되는 토지 또는 건축물 소유자의 수에서 제외된다고 보았는바,
이에 대한 반성적 고려로 공유자 중 소재불명자가 있는 경우에도 대표자를 선정할 수 있도록 하고 소재불명자를 제외한 나머지 공유자들의 권리 침해를 방지하기 위해 대통령령 제28628호 도시정비법 시행령 제33조 제1항 제4호에서는 소재불명자를 ‘토지등소유자의 수’와 ‘공유자의 수’에서 모두 제외하도록 한 규정을 둔 것이다.
셋째, 공유자를 대표하는 1인을 조합원으로 보고 있고 그 대표자를 기준으로 조합의 총회 의결 및 주택의 공급이 이루어지도록 규정하고 있는 도시정비법의 체계를 고려하면 소재불명자를 제외한 나머지 공유자들이 대표자를 선정한 이상 조합설립에 대한 동의를 산정할 때 선정된 대표자 1인을 기준으로 판단할 것이지 각 공유자의 지분별로 동의요건을 판단할 수는 없다고 할 것이다.
이러한 점을 종합적으로 고려하면 이 사안과 같이 소재불명자를 제외한 나머지 공유자들이 대표자 1인을 선정해 조합설립에 동의한 경우에는 그 대표자는 ‘토지소유자’의 자격으로 동의 의사를 표시한 것이므로 해당 토지면적 전체가 토지면적에 대한 동의요건 산정을 위한 전체 토지면적 및 동의면적에 포함된다고 보는 것이 타당하다.
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