「도시 및 주거환경정비법」 제113조제1항의 “이 법에 따른 명령”의 의미 등

  재건축사업조합이 「도시 및 주거환경정비법」 제40조제1항제6호에 따라 해당 조합의 정관에서 정한 조합임원의 보수에 관한 사항을 위반하여 조합임원에게 보수를 지급한 경우

  가. 그 “정관”의 위반을 「도시 및 주거환경정비법」 제113조제1항의 “이 법에 따른 명령”을 위반한 것으로 보아 행정관청은 재건축사업조합에 대해 같은 항에 따른 공사의 중지ㆍ변경 등 필요한 조치를 할 수 있는지?

  나. 그 “정관”의 위반에 대해 「도시 및 주거환경정비법」 제113조제2항에 따라 같은 법에 따른 정비사업의 원활한 시행을 위한 “필요한 조치”로서 행정관청은 재건축사업조합에 대해 정관을 위반하여 지급된 보수 상당액을 회수할 것을 권고하거나 회수하도록 명령할 수 있는지?

  가. 이 사안의 경우 행정관청은 재건축사업조합에 대해 「도시 및 주거환경정비법」 제113조제1항에 따른 공사의 중지ㆍ변경 등 필요한 조치를 할 수 없습니다.
  나. 이 사안의 경우 행정관청은 재건축사업조합에 대해 「도시 및 주거환경정비법」 제113조제2항에 따른 “필요한 조치”로서 정관을 위반하여 지급된 보수 상당액을 회수할 것을 권고할 수는 있으나 회수하도록 명령할 수는 없습니다.

  가. 질의 가에 대해
  일반적으로 법령에서 사용되는 “명령”은 국회의 의결을 거치지 않고 행정기관에 의해 제정되는 국가의 법령으로서 법률보다 하위의 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령 등의 “법규명령”이나 행정기관이 특정한 사람이나 단체에 대해 일정한 작위 또는 부작위의 공법적 의무를 부과하는 강학상 처분에 해당하는 명령적 행위인 “하명” 또는 공무원의 직무에 대해 상사가 시달하는 “직무명령” 중 어느 하나 또는 둘 이상의 의미로 사용되는바, 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제113조제1항의 “이 법에 따른 명령”은 법률의 위임을 받아 규정되는 대통령령 등 하위의 “법규명령”을 의미한다고 보아야 합니다.1)1) 법제처 2016. 10. 13. 회신 16-0291 해석례 참조 
  그런데 도시정비법 제40조에 따른 재건축사업조합의 정관은 그 조합원들의 자율적ㆍ민주적 의사에 따라 제정되는 단체 내부의 자치규범에 불과하여 법규명령으로 보기는 어렵고,2)2) 대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두35281 판결례 참조 같은 조 제1항 각 호에서 해당 조합의 정관에 포함시켜야 하는 사항을 규정하고 있는 것은 정관의 기재사항을 추상적으로 나열하고 있는 것일 뿐 법률에서 정관으로 정하도록 구체적으로 위임한 규정으로 보기도 어려우므로 정관에서 정한 사항이 법률의 위임을 받아 규정한 사항에 해당하여 법령에 해당한다고 볼 수 없습니다.3)3) 법제처 2013. 1. 28. 회신 13-0009 해석례 참조
  또한 도시정비법 제113조제1항에서는 정관의 위반이 조합 내부만의 문제로 그치지 않고 일반분양자 등 외부 이해관계인에게도 영향을 미치는 경우4)4) 예컨대 정관 기재사항 중 “정비사업의 시행방법”에 관한 사항(도시정비법 제40조제1항제9호) 또는 “관리처분계획”에 관한 사항(도시정비법 시행령 제38조제10호) 등를 대비해 같은 항에 따른 필요한 조치를 할 수 있는 경우로 “사업시행계획 또는 관리처분계획”을 위반한 경우를 포함하여 나열적으로 규정하고 있으며, 그러한 경우에 해당하면 같은 항에 따른 공사의 중지 등 필요한 조치를 할 수 있고 이에 불응하면 같은 법 제137조제11호에 따른 형벌을 부과할 수 있게 되는바, 이러한 행정처분 및 형사처벌과 관련된 법규를 정비사업의 원활한 시행 등에 도움이 된다는 이유만으로 넓게 해석하는 것은 바람직하지 않습니다.5)5) 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례 참조 
  한편 재건축사업조합은 통상의 사적단체와는 달리 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체로서의 성격을 가지는 점, 도시정비법 제40조제1항제6호에서 조합의 정관에 조합임원의 보수에 관한 사항을 반드시 포함하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 행정주체에 해당하는 재건축사업조합이 같은 호에 따라 그 조합임원의 보수에 관한 사항을 정한 정관은 결국 법률의 위임에 따라 규정된 하위의 법규명령과 유사한 실질을 가지므로 해당 정관은 도시정비법 제113조제1항의 “이 법에 따른 명령”에 포함된다고 보아야 한다는 의견이 있습니다. 
  그러나 재건축사업조합은 조합원들로 구성된 공법상의 단체이고 해당 조합의 정관은 그 내부 구성원들에게만 효력이 미치는 규범이므로 이를 일반적인 법규명령과 동일하게 취급할 수는 없고, 이와 같은 맥락에서 도시정비법 제113조제1항에서는 “이 법에 따른 명령” 등을 위반한 경우 할 수 있는 필요한 조치로 조합임원의 개선에 관한 사항을 개선 명령이 아니라 “개선 권고”로 규정하고 있으며, 그 불이행에 대한 제재 규정을 두지 않음으로써 조합 내부관계에 대한 적극적 개입을 자제하고 있다는 점에서 정비사업의 원활한 시행을 위해 도움이 된다는 이유만으로 재건축사업조합의 정관이 법규명령과 유사한 실질을 가지고 있다고 볼 수는 없으므로 그와 같은 의견은 타당하지 않습니다.
※ 법령정비 권고사항
  도시정비법 제113조제1항에 따른 감독권 행사의 범위에 조합 정관을 위반한 경우도 포함시킬 필요성은 없는지를 입법정책적으로 검토하여 그 필요성이 인정된다면 해당 규정에 관련 내용을 명확히 규정하는 등 법령을 정비할 필요가 있습니다. 
  나. 질의 나에 대해
  먼저 정관을 위반한 경우 도시정비법 제113조제2항에 따라 필요한 조치를 할 수 있는지와 관련하여 도시정비법 제113조제1항에서 국토교통부장관 등이 재건축사업조합에 대해 필요한 조치를 할 수 있는 경우를 “이 법 또는 이 법에 따른 명령ㆍ처분이나 사업시행계획 또는 관리처분계획에 위반한 경우”로 엄격히 제한하고 있는 것과는 달리 같은 조 제2항에서는 “정비사업의 원활한 시행을 위하여 필요한 경우”라고 추상적으로 규정하고 있을 뿐인데, 이는 법령의 위반 등이 있는지 여부를 불문하고 정비사업의 원활한 시행을 위해 필요한 경우라면 행정관청의 개입을 인정하려는 취지로 보아야 하므로 이 사안과 같이 정관을 위반한 경우라도 정비사업의 원활한 시행을 위해 필요한 경우라면 국토교통부장관 등은 같은 조 제2항에 따른 필요한 조치를 할 수 있습니다. 
  다음으로 이 경우 취할 수 있는 조치의 종류와 관련하여 도시정비법 제113조제2항에서는 그 필요한 조치의 예로 “분쟁의 조정, 위법사항의 시정요구 등”을 열거하고 있는데, 일반적으로 법령에서 하나 또는 수개의 사항을 열거하고 그 뒤에 “등”을 사용한 경우 그 “등”은 열거된 예시사항과 규범적 가치가 동일하거나 그에 준하는 성질을 가지는 사항으로 한정된다고 보아야 합니다.6)6) 법제처 2010. 10. 10. 회신 14-0498 해석례 참조 
  그런데 “조정”이란 분쟁을 중간에서 화해하게 하거나 서로 타협점을 찾아 합의하도록 하는 것으로서7)7) 국립국어원 표준국어대사전 참조 그 조정 절차에서 행정관청이 조정안을 제시했더라도 분쟁당사자가 이에 구속되는 것은 아니고 어디까지나 당사자 간에 합의가 이루어진 경우에만 조정이 성립하게 됩니다.8)8) 도시정비법 제117조제4항 및 제5항 참조 그리고 “시정요구”란 잘못된 것을 바로잡기를 청하는 것으로서9)9) 국립국어원 표준국어대사전 참조 이 또한 행정기관이 일정한 공법적 의무를 부과하는 강학상 처분인 시정명령과는 달리 원칙적으로 당사자를 구속하는 효력이 없으며 도시정비법에서도 같은 법 제113조제2항에 따른 위법사항의 시정요구에 응하지 않은 경우에 대한 제재 규정을 두고 있지 않습니다.10)10) 도시정비법 제137조제11호 등 참조 
  그렇다면 도시정비법 제113조제2항에서 규정하고 있는 “필요한 조치”란 그 앞에 예시되어 있는 “조정”이나 “시정요구” 등에 준하는 것으로서 당사자를 구속하는 효력이 없는 단순한 권고나 지도 등에 한정된다고 보아야 하므로 이 사안에서 정관을 위반하여 지급한 보수 상당액에 대해 국토교통부장관 등이 회수하도록 권고하는 것은 가능하지만 이를 넘어 회수하도록 명령하는 것은 “필요한 조치”의 범위를 벗어나는 것이어서 허용될 수 없습니다.
  만일 이와 달리 도시정비법 제113조제2항에 따른 필요한 조치로서 시정명령 등의 처분까지 가능하다고 해석한다면 해당 조치를 이행하지 않은 경우 같은 조 제1항의 “이 법에 따른 처분”을 위반한 것이 되어 공사 중지 등의 명령을 할 수 있게 되고, 나아가 그 명령을 이행하지 않은 경우에는 같은 법 제137조제11호에 따라 형벌도 부과할 수 있는바, 이는 조합의 내부규범에 불과한 정관의 위반에 대해 과도하게 행정권 및 형벌권의 개입을 초래하는 결과가 되어 부당합니다.
  ※ 법령정비 권고사항
  도시정비법 제137조제11호에서는 같은 법 “제113조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 처분의 취소ㆍ변경 또는 정지, 공사의 중지 및 변경에 관한 명령”을 받고도 이에 응하지 않은 경우에 대한 벌칙을 규정하고 있는데, 같은 법 제113조제2항의 경우 같은 조 제1항과는 달리 “처분의 취소ㆍ변경 또는 정지, 공사의 중지 및 변경에 관한 명령”을 직접 규정하지 않고 “분쟁의 조정, 위법사항의 시정요구 등 필요한 조치”라고만 규정하고 있는바, 같은 법 제113조제2항에 따른 “필요한 조치”에 응하지 않는 경우도 같은 법 제137조제11호에 따른 처벌의 대상에 해당하는지를 확인하여 명확히 규정할 필요가 있습니다.<관계 법령>
「도시 및 주거환경정비법」   제40조(정관의 기재사항 등) ① 조합의 정관에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.  1. ∼ 5. (생  략)  6. 조합임원의 권리ㆍ의무ㆍ보수ㆍ선임방법ㆍ변경 및 해임  7. ∼ 18. (생  략)  ② 국토교통부장관은 제1항 각 호의 사항이 포함된 표준정관을 작성하여 보급할 수 있다.  ③ㆍ④ (생  략)제113조(감독) ① 정비사업의 시행이 이 법 또는 이 법에 따른 명령ㆍ처분이나 사업시행계획서 또는 관리처분계획에 위반되었다고 인정되는 때에는 정비사업의 적정한 시행을 위하여 필요한 범위에서 국토교통부장관은 시ㆍ도지사, 시장, 군수, 구청장, 추진위원회, 주민대표회의, 사업시행자 또는 정비사업전문관리업자에게, 특별시장, 광역시장 또는 도지사는 시장, 군수, 구청장, 추진위원회, 주민대표회의, 사업시행자 또는 정비사업전문관리업자에게, 시장ㆍ군수는 추진위원회, 주민대표회의, 사업시행자 또는 정비사업전문관리업자에게 처분의 취소ㆍ변경 또는 정지, 공사의 중지ㆍ변경, 임원의 개선 권고, 그 밖의 필요한 조치를 취할 수 있다.  ② 국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장, 군수 또는 구청장은 이 법에 따른 정비사업의 원활한 시행을 위하여 관계 공무원 및 전문가로 구성된 점검반을 구성하여 정비사업 현장조사를 통하여 분쟁의 조정, 위법사항의 시정요구 등 필요한 조치를 할 수 있다. 이 경우 관할 지방자치단체의 장과 조합 등은 대통령령으로 정하는 자료의 제공 등 점검반의 활동에 적극 협조하여야 한다.  ③ (생  략)제137조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.  1. ∼ 10. (생  략)  11. 제113조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 처분의 취소ㆍ변경 또는 정지, 그 공사의 중지 및 변경에 관한 명령을 받고도 이에 응하지 아니한 추진위원회, 사업시행자, 주민대표회의 및 정비사업전문관리업자  12.ㆍ13. (생  략)