지역주택조합이 등록사업자로 등록하여 그 구성원의 주택을 건설하는 주택건설사업을 단독으로 시행할 수 있는지 여부(「주택법」 제5조제2항 등 관련)

「주택법」 제4조제1항 본문에서는 연간 대통령령으로 정하는 호수(戶數)(각주: 단독주택의 경우 20호, 공동주택의 경우 20세대(도시형 생활주택의 경우 30세대)를 말함(「주택법 시행령」 제14조제1항 참조).) 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 등은 국토교통부장관에게 등록하여야 한다고 규정하고, 같은 항 단서에서는 같은 항 각 호의 사업주체의 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하면서, 같은 항 제5호에서는 “같은 법 제11조에 따라 설립된 주택조합(제5조제2항에 따라 등록사업자와 공동으로 주택건설사업을 하는 주택조합만 해당한다)”을 규정하고 있는 한편, 

  「주택법」 제5조제2항 전단에서는 같은 법 제11조에 따라 설립된 주택조합(세대수를 증가하지 아니하는 리모델링주택조합은 제외한다)이 그 구성원의 주택을 건설하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록사업자(각주: 「주택법」 제4조에 따라 등록을 한 자를 말하며, 이하 같음.)(지방자치단체·한국토지주택공사 및 지방공사를 포함한다)와 공동으로 사업을 시행할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 항 후단에서는 이 경우 주택조합과 등록사업자를 공동사업주체로 본다고 규정하고 있는바,

  「주택법」 제11조제1항에 따라 설립된 같은 법 제2조제11호가목에 따른 지역주택조합(이하 “지역주택조합”이라 함)은 같은 법 제4조제1항 본문에 따라 등록사업자로 등록하여 같은 법 제5조제2항에 따라 다른 등록사업자와 공동사업주체가 되지 않고서도 단독으로 그 구성원의 주택을 건설하는 주택건설사업(이하 “조합원주택건설사업”이라 함)을 시행할 수 있는지?(각주: 세대수를 증가하지 아니하는 리모델링주택조합에 해당하지 않는 지역주택조합이 주택건설사업을 시행하고, 주택건설공사의 시공은 「주택법」 제34조제1항에 따른 주택건설공사의 시공자격을 갖춘 자가 담당하는 경우를 전제함.)

  지역주택조합은 「주택법」 제5조제2항에 따라 다른 등록사업자와 공동사업주체가 되지 않고서는 단독으로 조합원주택건설사업을 시행할 수 없습니다.

  「주택법」 제5조제1항에서는 주택조합의 경우 등록을 하지 않은 경우에도 그 구성원의 주택을 건설하는 경우에는 등록사업자와 공동으로 주택건설사업을 시행할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 주택조합이 같은 법 제4조제1항 본문에 따라 등록을 한 경우 단독으로 구성원의 주택을 건설하는 주택건설사업을 시행할 수 있는지에 관하여는 명시적으로 규정하고 있지 않은바, 지역주택조합이 단독으로 조합원주택건설사업을 시행할 수 있는지는 관련 규정의 연혁, 규정취지 및 규정체계 등을 종합하여 판단할 필요가 있습니다.

  우선 「주택법」 제4조제1항 및 제5조제2항은 구 「주택건설촉진법」을 1987년 12월 4일 법률 제3998호로 일부개정하면서 같은 법 제6조제1항 단서, 제33조의2 및 제44조제3항을 신설·개정한 것에서 그 시초를 찾을 수 있는데, 그 일부개정이 있기 전 구 「주택건설촉진법」에서는 주택조합이 구성원의 주택을 건설하는 경우 그 주택조합을 사업주체로 보도록 규정하고 있던 것을, 주택조합이 구성원의 주택을 건설하는 경우 다른 등록업자와 공동으로 사업을 시행하도록 하면서 주택조합과 등록업자를 공동사업자로 보도록 하고, 이 경우 주택건설사업 등록을 하지 않고도 주택조합이 사업주체가 될 수 있도록 하는 예외를 두는 내용으로 개정된 점, 그 개정이유서에서 ‘주택조합과 주택건설등록업자가 공동으로 사업을 시행하도록 하려는 것’을 개정취지로 명시하고 있는 점(각주: 1987. 12. 4. 법률 제3998호로 일부개정된 「주택건설촉진법」 일부개정법률 개정이유서 참조)을 종합해 볼 때, 해당 규정들은 주택조합이 ‘그 구성원의 주택을 건설하는 경우’에는 ‘다른 등록사업자 등과 공동사업주체를 구성하는 경우’에만 주택건설사업을 시행할 수 있도록 하려는 취지의 규정이라고 할 것이고, 이는 그 규정사항을 계승한 「주택법」 제4조제1항 및 제5조제2항 역시 마찬가지라고 보는 것이 타당합니다. 

  그리고 「주택법」 제11조제4항에서는 같은 법 제5조제2항에 따라 주택조합과 공동으로 사업을 시행하면서 시공하는 등록사업자에게 시공자로서의 책임뿐만 아니라 자신의 귀책사유로 사업 추진이 불가능하게 되거나 지연됨으로 인하여 조합원에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제5조제2항 전단의 위임에 따라 공동사업주체가 사업계획승인을 신청할 때 갖추어야 하는 요건을 정하고 있는 같은 법 시행령 제16조제2항제1호에서는 같은 법 제5조제2항에 따라 주택조합과 공동으로 주택을 건설하려는 등록사업자에게 일정한 시공자격(각주: 「주택법 시행령」 제17조제1항 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우이거나, 「건설산업기본법」 제9조에 따른 건설업(건축공사업 또는 토목건축공사업만 해당한다)의 등록을 한 경우를 말함. 제16조제2항제1호 참조)을 갖추도록 하여 공동사업주체인 등록사업자가 주택건설사업의 시행뿐만 아니라 시공까지 담당(각주: 법제처 2016. 3. 4. 회신 15-0861 해석례 참조)하도록 하는 등의 규정을 두고 있는데, 해당 규정들은 주택조합이 구성원을 위한 주택건설사업을 하려는 경우 그 구성원을 두텁게 보호하기 위한 취지의 규정으로 보아야 할 것인바, 만약 지역주택조합이 등록사업자로 등록하여 단독으로도 조합원주택건설사업을 시행할 수 있다고 본다면 그 사업에는 지역주택조합의 구성원을 보호하기 위한 취지의 이러한 규정을 적용할 수 없게 되므로 타당하지 않습니다.

  아울러 「주택법」 제54조의 위임에 따라 주택공급의 방법 및 절차 등을 정하고 있는 「주택공급에 관한 규칙」에서는 입주자를 모집할 때 원칙적으로 공개모집의 방법으로 하도록 규정(제19조제1항)하면서도, 같은 규칙 제3조제2항제5호로 “법 제5조제2항에 따른 주택조합이 그 조합원에게 공급하기 위하여 건설하는 주택”의 경우에는 같은 규칙 제22조(견본주택 건축기준), 제53조(주택소유 여부 판정기준) 및 제57조(당첨자의 명단관리)만을 적용한다고 규정함으로써, 등록사업자 등과 공동으로 사업을 시행하는 주택조합이 건설하는 주택에 대해서는 공개모집의 방법을 적용하지 않고 조합원에게 우선적으로 공급될 수 있도록 하고 있는바, 지역주택조합이 단독으로 조합원주택건설사업을 시행하는 것이 가능하다고 해석하더라도, 그 사업으로 건설된 주택을 조합원에게 우선적으로 공급할 수 있는 명시적인 법령상의 근거를 찾기 어려워 결국 ‘조합원에 대한 주택 분양’을 본질적 요소로 하는 조합원주택건설사업의 차질이 발생할 수 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.

  한편 「주택법」 제5조제2항 전단에서는 ‘그 구성원의 주택을 건설하는 경우에는 등록사업자와 공동으로 사업을 시행할 수 있다’고 규정하고 있을 뿐이어서 문언상 주택조합이 단독으로 구성원의 주택을 건설하는 경우가 제한된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 같은 법 시행령 제27조제6항제1호바목에서 사업계획승인을 받으려는 경우 중 주택조합이 단독으로 사업을 시행하는 경우에 제출해야 하는 서류를 별도로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 지역주택조합이 등록사업자로 등록한 경우에는 조합원주택건설사업을 단독으로 시행할 수 있다고 보아야 한다는 의견이 있습니다.

  그러나 법령에서 일정한 원칙에 관한 규정을 둔 후 이러한 원칙에 대한 예외규정을 두는 경우, 이러한 예외규정을 해석할 때에는 합리적인 이유 없이 문언의 의미를 확대하여 해석해서는 안 되고 보다 엄격하게 해석할 필요가 있다고 할 것인데(각주: 법제처 2012. 11. 3. 회신 12-0596 해석례 및 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두73693 판결례 참조), 「주택법」 제5조제2항에서는 ‘제4조제1항에도 불구하고’라는 문언을 사용하고 있고, 같은 항은 주택건설사업을 하려는 자의 등록의무를 규정하고 있으므로, 같은 법 제5조제2항은 등록의무를 이행하지 않고 주택건설사업이 가능한 예외를 규정한 것으로서, 문언 그대로 엄격하게 “주택조합은 주택건설사업 등록을 하지 않더라도 다른 등록사업자와 공동으로는 그 구성원의 주택을 건설할 수 있다”는 의미라고 해석해야 하는 점, 같은 법 시행령 제27조제6항제1호바목은 단순히 “사업”이라는 문언만을 사용하고 있어 그 의미를 ‘구성원을 위한 주택건설사업’으로 단정하기 어려운 점 등을 종합해 볼 때, 그러한 의견은 타당하다고 보기 어렵습니다.

  따라서 지역주택조합은 「주택법」 제5조제2항에 따라 다른 등록사업자와 공동사업주체가 되지 않고서는 단독으로 조합원주택건설사업을 시행할 수 없습니다.

  주택법
제4조(주택건설사업 등의 등록) ① 연간 대통령령으로 정하는 호수(戶數) 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 또는 연간 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자는 국토교통부장관에게 등록하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 사업주체의 경우에는 그러하지 아니하다.
  1. ∼ 4. (생  략)
  5. 제11조에 따라 설립된 주택조합(제5조제2항에 따라 등록사업자와 공동으로 주택건설사업을 하는 주택조합만 해당한다)
  6. (생  략)
  ② (생  략)
제5조(공동사업주체) ① (생  략)
  ② 제11조에 따라 설립된 주택조합(세대수를 증가하지 아니하는 리모델링주택조합은 제외한다)이 그 구성원의 주택을 건설하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록사업자(지방자치단체·한국토지주택공사 및 지방공사를 포함한다)와 공동으로 사업을 시행할 수 있다. 이 경우 주택조합과 등록사업자를 공동사업주체로 본다.
  ③·④ (생  략)
<관계 법령>