문) 저희 재건축조합설립 추진위원회에서는 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여 조합정관 및 예산안을 승인하고 조합장과 조합임원을 선출하는 등 단체를 구성하는 행위를 완료하였습니다. 또한 조합정관 및 업무규정등의 효력은 총회결의일로부터 발생한다는 부칙규정을 두었습니다. 그런데 도시정비법의 개정 등으로 조합설립인가를 받지 못하였습니다. 위와 같이 조합설립인가를 받지 못한 동안에 추진위원장이 아닌 조합장의 급료(추진위원장 때보다 월100만원 정도 인상됨)를 받았습니다. 이것이 곧바로 업무상 배임행위가 되는 것인가요?
답) 귀하의 경우 업무상 배임죄가 성립되는지 살펴보도록 하겠습니다.
1. 업무상배임죄의 의의
업무상 배임죄가 성립하기 위해서는 ①타인의 사무를 처리하는 자가 ②그 임무에 위배되는 행위로써 ③재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 ④본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄입니다(형법 제356조, 제355조).
2. 구성요건해당성 가부
가. 객관적 요건
(1)타인의 사무를 처리하는 자
①업무상배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기에서 타인의 사무를 처리하는 자라고 하려면 두 당사자의 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있습니다.
②추진위원회는 토지 등 소유자의 과반수의 동의를 얻어 구성하여 시장·군수의 승인을 얻어야 하고, 추진위원장은 추진위원회의 구성원이자 추진위원회를 대표하므로 재건축추진과정에 있어서 추진위원장과 토지 등 소유자의 관계는 단순한 채권채무관계가 아닌 동의의 형식에 의한 위임관계가 성립된다.
따라서 추진위원장은 토지 등 소유자의 재산을 보호 내지는 관리하는 신분이 있습니다.
(2)그 임무에 위배되는 행위를 할 것
①조합설립이 관할 시장 등의 인가를 받기 전에 조합창립총회에서 의결한 운영규정에 의하여 조합장 및 상근임원의 보수에 준한 추진위원장 및 위원의 급여 등의 비용집행이 추진위원장의 임무에 위배되는 행위인지가 문제입니다.
여기서 “그 임무에 위배되는 행위”라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 사이에 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말합니다.
②따라서, 추진위원장의 비용집행이 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 하여 토지 등 소유자(조합설립인가 이후에는 ‘조합’)의 신임관계를 저버려야 그 임무위배 행위가 될 것입니다.
그런데, 추진위원회는 2006. 9. 창립총회를 개최하여 조합정관을 승인하고, 조합장과 조합임원을 선출하는 등 단체를 구성하는 행위를 완료하였고, 위 조합정관 및 업무규정은 각 효력발생시점으로 총회의 결의한 날로부터 시행되는 각 부칙규정을 두고 있어 비록 관할기관으로부터 공법상의 문제인 조합설립인가를 받지 않았다 하더라도, 추진위원장의 비용집행이 법률의 규정, 규약 등에 의하여 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 한 것으로 보이지는 않습니다.
이와 관련하여 대법원 판례는 관할 시장 등의 인가행위는 그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 보충행위로서, 이러한 인가의 유무에 따라 기본행위의 효력이 문제되는 것은 주택건설촉진법과 관련한 공법상의 관계에서이지 주택조합과 조합원, 또는 조합원들 사이의 내부적인 사법관계에까지 영향을 미치는 것이 아니라고 판시한 바 있습니다(대법원 2002.3.11.자 2002그12결정, 2005.4.29.선고 2004다7002판결 등).
(3)재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 할 것
추진위원장이 조합장에 준하여 보수를 받았으므로 재산상 이익을 취득한 것으로 일응 보여지나, 이는 그 배임행위로 대가를 수령한 것이 아니라 정당한 업무수행의 보수이므로 임무위배와 보수사이의 인과관계가 성립하지 않습니다.
(4)본인에게 손해를 가할 것
이는 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 합니다.
비록 추진위원장이 추진위원회의 의장으로서 업무를 수행하고 이에 대한 대가로 보수를 받아 일응 손해가 발생한 것으로 보여지나, 추진위원장의 업무상 배임행위 자체가 없어 보수를 집행하고 받은 것은 적법한 업무수행의 대가로 보여지므로 본인에게 손해가 발생했다고 볼 수는 없습니다.
(5)소결
따라서 추진위원장은 토지 등 소유자들의 과반수 이상의 위임에 따라 타인의 사무를 처리하는 자의 신분을 가지고 있으나, 그 비용 집행이 법령 등에 위배되는 배임행위가 아니라 오히려 조합정관 및 업무규정 부칙에 충실한 행위로써 본인과의 신임관계를 저버리지 아니한 행위일 뿐만 아니라 본인에게 손해가 발생한 것으로 볼 수도 없어 형법상 업무상배임죄의 객관적 구성요건을 충족하지 못한 것으로 보여 집니다.
나. 주관적 요건
(1)임무위배의 인식
배임죄가 성립하려면 수행하고 있는 업무행위가 법률의 규정 등에 반한다는 업무위배의 인식이 있어야 합니다.
그런데 추진위원장이 보수를 집행하고 받은 행위는 추진위원장이 조합창립총회에서 의결한 정관 및 운영규정의 적법한 규정과 절차에 따라 수행하는 것으로 인식한 행위에서 비롯되었으므로 위 업무위배를 한다는 고의는 물론 미필적 인식도 존재하지 않는 것으로 보입니다.
(2)배임의 고의
위 임무위배로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식이 있어야 합니다.
추진위원장이 위임된 사무를 처리함에 있어 임무위배의 인식이 존재하지 아니므로 이 임무위배로 인한 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식 또한 존재하지 않습니다.
3. 결어
가. 추진위원장은 업무상배임죄의 주체가 될 수는 있으나, 본인과의 신뢰관계를 저버리는 배임행위 자체가 없습니다.
또한 이로 인해 본인에게 손해가 발생하지도 아니하였고, 업무를 위배한다는 인식은 물론 업무위배로 인해 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식이 존재하지 아니하여 업무상배임죄의 구성요건을 충족하지 못한 것으로 보여 집니다.
나. 가사 추진위원장이 조합장에 준하여 보수를 집행하고 수령한 행위가 배임행위에 해당한다 할지라도 업무위배의 인식이라는 주관적 요건의 흠이 있어 업무상배임죄의 구성요건을 충족하지 못합니다.
그러므로 추진위원장의 본건에 대한 위법성조각사유나 책임능력의 존재여부를 살펴볼 필요 없이 업무상배임죄가 성립하지 않습니다.
다. 또한 대법원은 조합설립인가 유무를 공법상의 문제의 관점에서 파악하고, 창립총회에서 의결한 업무규정은 총회 결의 후부터 적용되는 것으로 부칙에 규정되어 있으므로 이를 근거로 조합 내부적인 사법관계에 해당하는 추진위원장의 예산집행은 도의적으로는 별론으로 하더라도 법적으로는 문제가 없을 것으로 보입니다.
라. 그러나 한편으로 ①도시정비법상 추진위원회와 조합을 법인격 및 실체와 업무내용을 엄격하게 구분하여 놓은 점 ②창립총회에서 조합원들이 조합설립인가가 곧 날것을 전제로 하여 결의하여줄 가능성이 높은 점 ③추진위원장의 급료와 조합장의 급료는 상당한 차이가 있는 점 ④조합설립인가 전에는 여전히 추진위원장으로서 업무를 집행하는 것이지 조합장으로서 업무를 집행하는 것이 아닌 점 등에 비추어 보면 업무상 배임의 죄가 성립할 가능성도 높으므로 조합설립인가 전에는 비록 창립총회에서 의결을 받았다 하더라도 추진위원장으로서 보수를 받아야지 조합장으로서의 인상된 보수를 받는 것은 지양하시기 바랍니다.
