소재불명자인 공유자의 지분에 해당하는 토지 면적을 조합설립 동의요건 산정 시 토지면적에서 제외해야 하는지 여부

  재개발사업 정비구역(각주: 「도시 및 주거환경정비법」 제2조제2호나목의 재개발사업을 시행하기 위해 같은 법 제16조에 따라 지정·고시된 구역을 말함.)에 위치한 토지 또는 건축물을 여럿이서 공유한 경우로서 공유자 중 일부가 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제33조제1항제4호의 “토지등기부등본ㆍ건물등기부등본ㆍ토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기록이 없고 기록된 주소가 현재 주소와 다른 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자”(이하 “소재불명자”라 함)에 해당하고, 나머지 공유자들이 자신들을 대표하는 1인을 선정하여 조합설립에 동의한 경우, 「도시 및 주거환경정비법」 제35조제2항에 따른 “토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의” 요건 산정 시 전체 토지면적 및 조합설립에 동의한 토지소유자가 소유한 토지의 면적(이하 “동의면적”이라 함)에서 소재불명자의 지분에 해당하는 토지면적은 각각 제외되는지?

  이 사안의 경우 전체 토지면적 및 동의면적에서 소재불명자의 지분에 해당하는 토지면적은 제외되지 않습니다.

  「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제35조제2항 각 호 외의 부분에서는 재개발사업의 추진위원회(제31조제4항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자(각주: 재개발사업의 정비구역에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 지상권자를 말하며(도시정비법 제2조제9호 참조), 이하 같음.)를 말함)가 조합을 설립하려면 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의(이하 “토지면적에 대한 동의요건”이라 함)를 받도록 규정하고 있습니다.

  그리고 도시정비법 제35조제2항에 따라 조합을 설립하는 경우 토지면적에 대한 동의요건 산정 기준과 관련하여 「도시 및 주거환경정비법 시행령」(이하 “도시정비법 시행령”이라 함) 제33조제1항에서는 재개발사업의 경우 1필지의 토지를 여럿이서 공유할 때에는 그 여럿을 대표하는 1인을 토지소유자로 산정하도록 하고(제1호가목), 소재불명자는 토지소유자의 수 또는 공유자 수에서 제외하도록 규정하고 있습니다(제4호).

  이와 같이 도시정비법 시행령에서 재개발사업 추진을 위하여 조합을 설립할 때 필요한 토지등소유자의 동의자 수 산정 방법에서 공유자 및 소재불명자에 대해 별도로 규정한 것은 재개발사업 등을 추진하는 과정에서 공유자 중 일부가 조합설립에 관한 동의의사를 변경하거나 지분을 처분하는 등의 사유로 이해관계자가 도중에 달라지더라도 해당 토지 전체에 관하여 명확하고 통일된 동의의사를 확정함으로써 재개발사업이 효율적으로 진행도록 하고,(각주: 법제처 2016. 10. 4. 회신 16-0353 해석례 참조) 의사 확인이 어려운 소재불명자를 토지등소유자의 수 또는 공유자의 수에서 배제하여 정비사업의 진행을 원활하게 하려는 취지(각주: 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012두11041 판결례 참조.)입니다.

  다음으로 입법연혁을 살펴보면, 소재불명자를 공유자의 수에서 제외하도록 하는 규정이 없었던 구 도시정비법 시행령(2018년 2월 9일 대통령령 제28628호로 전부개정되기 전의 것을 말함)에서는 공유자 중 일부가 소재불명자인 경우 공유자 전원의 의견 일치로 대표자를 선정하는 것이 불가능하므로 단독소유자가 소재불명인 경우와 마찬가지로 해당 토지의 소유자는 조합 설립의 동의 대상이 되는 토지 또는 건축물 소유자의 수에서 제외된다고 보았는바,(각주: 대법원 2017. 2. 3. 선고 2015두50283 판결례 참조.) 이에 공유자 중 소재불명자가 있는 경우에도 대표자를 선정할 수 있도록 하여 소재불명자를 제외한 나머지 공유자들의 권리 침해를 방지하기 위해 대통령령 제28628호 도시정비법 시행령 제33조제1항제4호에서는 소재불명자를 “토지등소유자의 수”와 “공유자의 수”에서 모두 제외하도록 한 것입니다.(각주: 2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부개정되어 같은 날 시행된 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 조문별 제·개정이유서 참조.)

  또한 공유자를 대표하는 1인을 조합원으로 보고 있고 그 대표자를 기준으로 조합의 총회 의결 및 주택의 공급이 이루어지도록 규정하고 있는 도시정비법의 체계(제39조제1항제1호, 제45조 및 제76조제1항제6호)를 고려하면 소재불명자를 제외한 나머지 공유자들이 대표자를 선정한 이상 조합설립에 대한 동의를 산정할 때 선정된 대표자 1인을 기준으로 판단할 것이지 각 공유자의 지분별로 동의요건을 판단할 수는 없다고 할 것입니다.(각주: 법제처 2011. 12. 8. 회신 11-0666 해석례 참조.) 

  이러한 점을 종합적으로 고려하면 이 사안과 같이 소재불명자를 제외한 나머지 공유자들이 대표자 1인을 선정하여 조합설립에 동의한 경우에는 그 대표자는 “토지소유자”의 자격으로 동의 의사를 표시한 것이므로 해당 토지면적 전체가 토지면적에 대한 동의요건 산정을 위한 전체 토지면적 및 동의면적에 포함된다고 보는 것이 타당합니다.
< 관계 법령>
「도시 및 주거환경정비법」 
제35조(조합설립인가 등) ① (생  략)
  ② 재개발사업의 추진위원회(제31조제4항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말한다)가 조합을 설립하려면 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의를 받아 다음 각 호의 사항을 첨부하여 시장ㆍ군수등의 인가를 받아야 한다.
  1. ～ 3. (생  략)
  ③ ∼ ⑧ (생  략)
제36조(토지등소유자의 동의방법 등) ① 다음 각 호에 대한 동의(동의한 사항의 철회 또는 제26조제1항제8호 단서, 제31조제2항 단서 및 제47조제4항 단서에 따른 반대의 의사표시를 포함한다)는 서면동의서에 토지등소유자가 성명을 적고 지장(指章)을 날인하는 방법으로 하며, 주민등록증, 여권 등 신원을 확인할 수 있는 신분증명서의 사본을 첨부하여야 한다.
  1. ∼ 7. (생  략)
  8. 제35조제2항부터 제5항까지의 규정에 따라 조합을 설립하는 경우
  9. ∼ 11. (생  략)
  ② ∼ ④ (생  략)

「도시 및 주거환경정비법 시행령」 
제33조(토지등소유자의 동의자 수 산정 방법 등) ① 법 제12조제2항, 제28조제1항, 제36조제1항, 이 영 제12조, 제14조제2항 및 제27조에 따른 토지등소유자(토지면적에 관한 동의자 수를 산정하는 경우에는 토지소유자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 동의는 다음 각 호의 기준에 따라 산정한다.
  1. 주거환경개선사업, 재개발사업의 경우에는 다음 각 목의 기준에 의할 것
   가. 1필지의 토지 또는 하나의 건축물을 여럿이서 공유할 때에는 그 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정할 것. 다만, 재개발구역의 「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제2조에 따른 전통시장 및 상점가로서 1필지의 토지 또는 하나의 건축물을 여럿이서 공유하는 경우에는 해당 토지 또는 건축물의 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의를 받아 이를 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정할 수 있다.
   나. ∼ 라. (생  략)
  2.·3. (생  략)
  4. 토지등기부등본ㆍ건물등기부등본ㆍ토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기록이 없고 기록된 주소가 현재 주소와 다른 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자는 토지등소유자의 수 또는 공유자 수에서 제외할 것
  5. (생  략)
  ② ∼ ④ (생  략)